Все про кошти. Європейський суд з прав людини позбавляється корумпованих суддів

Шановні колеги, партнери, відвідувачі сайту Програми USAID «Нове правосуддя»,

Пропонуємо до Вашої уваги переклад статті Тілмана Хоппе «Все про кошти» (Money talks), яка вийшла 5 березня 2021 року на ресурсі Verfassungsblog.

Стаття присвячена аналізу змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі Xhoxhaj проти Албанії, яким відхилена заява звільненої з підстав не доброчесності судді Конституційного суду.

Рішення актуальне для тих, хто працює над темами доброчесної поведінки, а також декларування активів посадовцями, у тому числі суддями.

Ключовими аспектами цього рішення є:

  • право на повагу до приватного життя не може вважатися таким, що порушено за обставин перевірки статків незрозумілого походження, якими володіють державні посадові особи;
  • тягар доказування законності джерел таких статків може бути покладений на посадову особу «з метою доведення протилежного»;
  • перевірка статків, як підстава для звільнення судді, не має строків давності і може сягати у кілька десятиліть.

Про автора: Тілман Хоппе – доктор права, колишній суддя Німеччини, консультант міжнародних проєктів у сфері боротьби з корупцією, що фінансуються такими організаціями, як USAID, Рада Європи, Європейський Союз, Організація Об’єднаних Націй.

 

Money Talks Все про кошти
The ECtHR is Getting Rid of Corrupt Judges Європейський суд з прав людини позбавляється корумпованих суддів
A parliament appoints a commission, which looks into the wealth of judges, going back years and even decades in their personal financial history. If reasonable doubts remain that judges could have financed their cars or real estate from legitimate sources, they are being dismissed and banned from office for life. And this includes even the highest echelons of the judiciary, such as constitutional judges. Such radical judicial vetting measures might undermine judicial independence in normal conditions. However, the Venice Commission supported Albania in 2016 in introducing rather radical accountability tools, because of perceived high levels of corruption in the judiciary. Since the start of the vetting procedure in 2017, more than a hundred judges lost their job. Of the originally nine judges at the Constitutional Court of Albania, five “were dismissed, while three others resigned”. One of the dismissed judges took her case to Strasbourg, claiming that her dismissal violated her rights to a fair trial and respect for private and family life. Парламент призначає комісію, яка аналізує статки суддів та історію особистих фінансів за багато років і навіть десятиріччя. У разі виникнення обґрунтованих сумнівів у законності джерел походження коштів, з яких судді придбали свої автомобілі чи нерухомість, судді звільняються зі своїх посад з пожиттєвою забороною їх обіймати. Включно зі суддями найвищого рангу, як то судді конституційного суду. За звичайних умов такі радикальні засоби перевірки можуть підірвати суддівську незалежність. Однак у 2016 році Венеціанська комісія підтримала Албанію у запровадженні доволі радикальних засобів забезпечення підзвітності з огляду на суб’єктивно високий рівень корупції у суддівському корпусі країни. За час, що минув з початку перевірки суддів у 2017 році, роботу втратили понад сто суддів. З дев’яти суддів Конституційного Суду Албанії, “п’ять були звільнені, а ще троє подали у відставку“. Одна зі звільнених суддів оскаржила рішення про своє звільнення до Страсбургу, вважаючи, що ним були порушені її права на справедливий суд і повагу до приватного та сімейного життя.
At first glance, a constitutional lawyer might see the merits of her case: Reasonable doubts as grounds for firing – but what about the presumption of innocence? Going back years and decades – what about statutes of limitations and retroactivity? A commission appointed by parliament, and not one of its members is a sitting judge – what about the independence of the judiciary? A commission “sniffing around” in old tax documents and real estate contracts – what about the right to privacy? На перший погляд, правник-конституціоналіст може звести суть справи до таких запитань: Обґрунтовані сумніви як підстава для звільнення – це зрозуміло, але як щодо презумпції невинуватості? Комісія аналізує фінанси суддів за роки і десятиріччя, але як щодо строків позовної давності та зворотною дією закону у часі? Комісія призначається парламентом і жоден з її членів не є діючим суддею, а як же про суддівську незалежність? Комісія “порпається” у старих податкових документах і договорах на придбання нерухомості, а як щодо права на повагу приватності?
On 9 February, the ECtHR published its 110-page long decision in Xhoxhaj v Albania and rejected the application. In its decision, the ECtHR acknowledged the Albanian context and gave clear priority to the need for cleaning up a corrupt judiciary. It denied protection under the ECHR to those who seek to abuse human rights for protecting a status quo of corruption. In this regard, the judgment is a treasure box for all stakeholders willing to identify the inexplicable wealth of public officials and to vet their integrity. 9 лютого ЄСПЛ оприлюднив своє 110-сторінкове рішення у справі Xhoxhaj проти Албанії, не визнавши порушень прав заявниці. У своєму рішенні ЄСПЛ, взявши до уваги албанський контекст, чітко визначив пріоритетну необхідність очищати суддівський корпус від корупції. ЄСПЛ відмовив у захисті за Конвенцією тим, хто, зловживаючи правами людини, прагне виправдати/зберегти корупцію. У цьому сенсі рішення ЄСПЛ є справжньою скарбницею для усіх зацікавлених осіб, які бажають встановити сумнівне походження статків посадовців та перевірити їх на предмет доброчесності.
30 years of abusing the “human rights” argument 30 років зловживання аргументом “права людини”
The ECtHR’s strong stance can only be understood against the background of tiresome 30 years of anti-corruption efforts. After the Iron Curtain came down in the 1990s, Eastern Europe and the Balkans were “an empty stage without even the scenery. They called it judiciary, but it wasn’t one. The concept of human rights was unknown.” International organizations came in, trying to establish the rule of law: drafting laws on fair trials; training judges and lawyers; discussing human rights and ethics. But, 30 years later, for several countries, reports by the EU reflect the sobering reality: “No progress was made during the reporting period. […] Corruption is widespread and the fight against it has not advanced. Непохитну позицію ЄСПЛ можна зрозуміти лише на тлі безуспішних 30 років боротьби з корупцією. Після падіння “залізної завіси” у 1990-х роках, Східна Європа та Балкани були “порожньою сценою навіть без антуражу. Вони назвали її судовою системою, але насправді вона не була справжньою судовою системою. Поняття прав людини було невідоме”. Потім прийшли міжнародні організації. Вони намагалися запровадити верховенство права, розробляли закони про справедливий суд, навчали суддів та адвокатів, обговорювали права людини та питання професійної етики. Але й через 30 років у кількох країнах сумна реальність є такою, як її описують звіти ЄС: “У звітному періоді будь-який прогрес відсутній. […] Корупція залишається широко поширеним явищем, а боротьба з нею не дає відчутних результатів“.
Because judges and other public officials quickly understood how to play human rights in their favor: They would become experts on the presumption of innocence, retroactivity, or privacy, whenever someone questioned how an official with a monthly income of 400 Euro could afford a million-Euro villa. Судді та інші посадовці швидко зрозуміли, як маніпулювати правами людини на свою користь. Вони стали експертами з презумпції невинуватості, зворотної дії законів чи права на повагу до приватності і завжди знають, що відповісти на запитання про те, як посадова особа з місячною заробітною платою у 400 євро може дозволити собі придбати віллу ціною у мільйон.
When asked by journalists or prospective employers about the origin of their wealth, the excuses were absurd: Public officials would claim that their fortune came from producing honey from their own beehives; from picking “strawberries in Germany”; from winning in certain casinos (where, for strange reasons, most public officials had lucky streaks); or from “foreign exchange deals as a student”. They would insist that a used, but shiny, Mercedes S320 had cost only 700 Euro (judges were also amazingly skilled mechanics). They would produce bizarre, freestyle certificates, stamped by the tax office, stating – without any explanation whatsoever – that all wealth of the judge was matched by legal income, while there would be no tax records on their mysterious revenue. Коли журналісти чи потенційні роботодавці цікавляться про походження статків корумпованих посадовців, останні дають абсурдні пояснення, буцімто вони виробляли мед на власних пасіках, збирали “полуницю у Німеччині“, вигравали у певних казино (з якихось дивних причини виграють лише державні службовці) або “ще студентами кілька разів обміняли валюту за сприятливим курсом обміну“. Вони запевняють, що вживаний, але сяючий Мерседес S320 коштує лише 700 євро (при цьому судді, виявляється, є ще вправними автомеханіками). Вони пред’являють дивні довільної форми – підписані податковими органами – лаконічні документальні свідчення про те, що всі статки того чи іншого судді відповідають його офіційним доходам. При цьому на ці містичні доходи нема жодних документів  про сплачені податки.
It was the same song over and over: Catch me if you can. And domestic courts across the Balkans and Eastern Europe would happily jump on concepts such as the presumption of innocence or data protection the same way as applied in EU member states if that allowed them to protect their peers (and themselves): We have to respect EU-standards, what can you do? Вони співають цю пісню знову і знову: спіймайте мене, якщо зможете. А судді в судах на Балканах і в Східній Європі залюбки застосовують концепцію презумпції невинуватості чи захисту приватності так само, як ці концепції застосовуються у країнах ЄС, аби це лише дозволило їм захисти своїх суддів (та себе самих): ми ж бо мусимо додержуватися стандартів ЄС! І що ви можете нам зробити?
The dilemma Дилема
This party went on for decades. Corrupt public officials would amass staggering amounts of cash, sometimes weighing hundreds of kilos. How the system provided for their impunity was bold. Corrupt networks plundered domestic budgets, while foreign donors poured hundreds of millions into anti-corruption projects with ambitious titles, but often modest, if any, impact, often leading nowhere with occupational therapy such as “admiring the problem [of corruption] at length” or with drafting laws which were never adopted. Це шоу тривало впродовж десятирічь. Корумповані посадовці накопичили величезну купу готівки, інколи вагою у сотні кілограм. Система зухвало дозволяла їм залишатися безкарними. У той час корупція спустошувала державні бюджети, іноземні донори виділяли сотні мільйонів на антикорупційні проєкти, що мали амбіційні назви, але вкрай незначний вплив або взагалі ніякого впливу на фактичну ситуацію з корупцією. Залучені до таких проектів експерти “лише відзначали масштаби проблеми [корупції]“, або розробляли законопроекти, які ніколи не ставали законами.
The corrupt elites played along mimicked reforms and laughed about each additional year they could enjoy the fruits of their corruption. Meaningful reforms – such as introducing transparency of officials’ wealth; checking it; cooperating internationally; and, if need be, confiscating it – would be stalled by decades of a boring dance: After years of pretend progress, the corrupt elite would let their puppets – such as constitutional courts or a data protection agencies – do the dirty work of discrediting legal amendments. Back to (almost) zero, and another reform cycle would start. Resisting and persisting was mostly all that civil society and donors could do. And in a way, that was already a lot. Корумпована еліта грала у свою гру – імітувала реформи і насолоджувалася кожним додатковим роком можливостей зібрати врожай плодів корупції. Будь-які значимі реформи, як-то запровадження прозорості походження статків посадовців та перевірка джерел їхнього походження, міжнародне співробітництво у цій сфері та, за необхідності, конфіскація незаконно набутого майна – зводилися нанівець нудним, але дієвим засобом: після років імітованого прогресу, ляльководи у корумпованій еліті давали своїм лялькам – конституційним судам чи відповідальним за захист даних органам – розпорядження виконати брудну роботу з дискредитації антикорупційних поправок до законодавства. Як результат – повернення до (майже) відправного пункту і початок нового циклу реформування. Опиратися й наполягати – це здебільшого все, що у такій ситуації могли вдіяти донори та громадянське суспільство. Але й цього було немало.
International organizations were caught in a dilemma: They had to promote the rule of law and human rights (and for good reasons so), but somehow, this allowed the caste of corrupt judges (and other officials) to “wall themselves into a fortress” they called the EU-standard of rule of law. Міжнародні організації опинилися перед дилемою: вони (з добрими намірами) мали відстоювати верховенство права та права людини, але саме їх і взяли на озброєння корумповані судді (та інші посадовці) “звівши навколо себе фортецю“, прикрившись європейськими стандартами верховенства права.
Same standards, but different outcome Ті ж самі стандарти, але інший результат
It was painful for international organizations to concede: You cannot fight corruption in Ukraine as you do in Sweden. The gloves needed to come off. Or, in terms of constitutional law: A “pressing social need” can justify vetting measures in a country such as Albania, but which would be disproportionate in a country such as Sweden. Because: Without initial radical measures, there will be no judiciary left, nor human rights. In the words of the Venice Commission: Corruption, “if not addressed, could completely destroy […] [the] judicial system.” In this regard, one must distinguish between countries with low and high levels of corruption. The Venice Commission had already used this two-class approach – “justifies and requires exceptional measures” – in its 2017 opinion on giving a council of international experts vetoing power in the selection of judges in Ukraine. Міжнародні організації дійшли болючого, але вимушеного висновку: побороти корупцію в Україні неможливо у такий самий спосіб, як, скажімо, у Швеції. Необхідно зняти білі рукавички. Виражаючись мовою конституційного права, “нагальна соціальна потреба” може виправдати застосування у такій країні, як Албанія, засобів перевірки, які були б непропорційними у країні на кшталт Швеції. Адже незастосування радикальних засобів на самому початку призведе до відсутності як правосуддя, так і прав людини. За висновком Венеційської комісії, корупція, “якщо їй не протидіяти, може повністю зруйнувати […] судову систему“. У цьому контексті необхідно розрізняти країни з низьким і високим рівнями корупції. Венеційська комісія вже застосувала цей подвійний підхід – “виправдовує та вимагає застосування виняткових заходів” – у своєму висновку від 2017 року про надання раді міжнародних експертів права вето у процедурі добору суддів в Україні.
Balancing in favor of integrity Балансування на користь доброчесності
Now, with Xhoxhaj v Albania, this two-class approach will be part of the ECtHR case law: “It is for this reason that the vetting process of judges and prosecutors in Albania is sui generis and must be distinguished from any ordinary disciplinary proceedings against judges or prosecutors.” As a result, the ECtHR shifted the constitutional balance in favor of integrity measures as follows: Тепер, завдяки справі Xhoxhaj проти Албанії, подвійний підхід стає частиною судової практики ЄСПЛ “саме з огляду на специфічний характер перевірки суддів і прокурорів в Албанії, який слід відмежовувати від звичайних дисциплінарних проваджень проти суддів або прокурорів”. В результаті ЄСПЛ змістив конституційний баланс в бік заходів на забезпечення доброчесності, як описано нижче.
1. The right to privacy (Art. 8) does not even apply to check the inexplicable wealth of a public official, as such checks only “ensure public trust in […] [the official’s] integrity” (§ 362). 1. Право на повагу до приватності (стаття 8) не поширюється на перевірку статків посадової особи, що мають сумнівне походження, оскільки такі перевірки лише “забезпечують суспільну упевненість у […] доброчесності [посадової особи]” (§362).
2. Based on “preliminary findings” of inexplicable wealth, the burden of proof may shift to the official “to prove the contrary” (§ 347). If the official fails to prove the contrary, this suffices to ban the official from public office for life. However, reversing the burden of proof is only possible for dismissing the official, not “in any criminal proceedings” (§ 243). 2. За наявності “попередніх висновків” про сумнівність походження статків посадової особи тягар доведення “протилежного” може бути перекладений на саму посадову особу (§347). Недоведення посадовою особою протилежного є достатньою підставою для пожиттєвої заборони такій особі обіймати державні посади. Водночас, перенесення тягаря доведення можливе лише для цілей звільнення посадової особи і не допускається “у яких би то не було кримінальних провадженнях” (§243).
3. A financial check, as grounds for dismissal, can go back decades: “[G]given that personal or family assets are normally accumulated over the course of working life, placing strict temporal limits for the evaluation of assets would greatly restrict and impinge on the authorities’ ability to evaluate the lawfulness of the total assets acquired […]. This is all the more true in the Albanian context where prior verification of declarations of assets had not been particularly effective” (§§ 349, 351). 3. Фінансові перевірки, результати яких правлять за підставу звільнення з посади, можуть проводитися за минулі періоди тривалістю у десятиріччя: “З огляду на те, що активи особи чи родини зазвичай накопичуються протягом усього періоду роботи, встановлення суворих часових обмежень на оцінювання активів може істотно обмежити чи зашкодити спроможності компетентних органів оцінити законність походження усіх набутих активів […]. Особливої справедливості це твердження набуває для Албанії, де перевірки декларацій майна посадовців не відрізнялися дієвістю в минулому” (§§249, 351).
Calculation method Метод обчислення
Access, by the applicant, to the “methodology used to calculate” her inexplicable wealth was one of the arguments by the ECtHR (§ 332) for the fairness of the procedure under Art. 6. It is thus not only a recommendation but a necessity that asset declaration oversight bodies adopt a coherent calculation method. The Court followed the cash-flow method: The cash/savings by the end of a given calendar year, plus all expenses (outgoing cash-flows) during the year equals the lifestyle of an official; this is compared with the cash/savings at the beginning of the given calendar year, plus all legal incoming cash-flows (=financial means). If the lifestyle exceeds the financial means, logically, the difference must come from obscure sources (footnote 1, page 8). Доступ заявниці до “методології обчислення” її статків сумнівного походження був одним з аргументів ЄСПЛ (§332) щодо справедливості встановленої статтею 6 процедури. Таким чином, застосування уповноваженим органом по контролю за процесом декларування узгодженого методу обчислення є не просто рекомендацією, а необхідністю. Суд застосував “метод грошових потоків” (cash-flow method), згідно з яким вартісний еквівалент способу життя посадовця дорівнює сумі грошових коштів/заощаджень станом на кінець певного календарного року плюс всі витрати протягом цього року (вихідні грошові потоки) визначають стиль життя посадовця; ця величина порівнюється з сумою грошових коштів/заощаджень станом на початок певного календарного року плюс усі законні вхідні грошові потоки (= фінансова спроможність). Якщо грошовий еквівалент способу життя перевищує фінансову спроможність, то логічно і виникають підстави припустити, що різниця походить з сумнівних джерел (виноска 1, сторінка 8).
The net-worth method, as used mainly in the U.S., in principle comes to the same result. However, it often confuses legal practitioners about how to put gifts, floating market values, or unpaid loans into the equation. By contrast, the cash-flow method goes straight to the point: How much did you spend, and where did it come from? Journalists and NGOs (trained by U.S. experts) started to use the cash-flow method in Albania in 2015. The results of their analysis embarrassed the judiciary already in 2016. State institutions picked it up. Now the cash-flow method finally has the stamp of the ECtHR. Метод чистої вартості (networth method), що застосовується головним чином у США, дає в принципі той же самий результат. Однак він нерідко збиває з пантелику правників-практиків, які не знають, як вставити у це рівняння подарунки, мінливі ринкові величини або непогашені кредити. Натомість метод грошових потоків вимагає від об’єкта перевірки дати чітку відповідь на запитання про те, скільки коштів він витратив, і звідки ці кошти походять. Журналісти і громадські організації (навчені експертами з США) почали застосовувати метод грошових потоків у Албанії в 2015 році. Результати їхнього аналізу спантеличили суддівський корпус вже у 2016 році. Потім цей метод стали застосовувати й державні установи. Тепер він нарешті увійшов і до арсеналу ЄСПЛ.
Outlook Прогноз
The next battleground before the ECtHR will be criminal sanctions for inexplicable wealth (“illicit enrichment”). Several constitutional and supreme courts (inter alia France and Lithuania) already upheld the constitutionality of this offense. At least the confiscation of inexplicable wealth, even retroactively, has the support of the ECtHR already since 2015: “A careful examination of the applicants’ financial situation confirmed the existence of a considerable discrepancy between their income and their wealth, and that discrepancy, which was a well-documented factual finding, then became the basis for confiscation.” Наступним полем битви у ЄСПЛ стануть кримінальні санкції за володіння статками сумнівного походження (“незаконне збагачення”). Кілька конституційних і верховних судів (зокрема у Франції та Литві) вже підтвердили конституційність цього правопорушення. В усякому разі вже з 2015 року ЄСПЛ підтримує конфіскацію статків сумнівного походження та навіть зворотну силу рішень про конфіскацію таких статків: “Ретельний аналіз фінансового стану заявників підтвердив існування значних розбіжностей між їхніми доходами і статками, і ці розбіжності, що були належно задокументованими фактологічними висновками, потім стали підставою для конфіскації”.
Research abounds on how corruption is a violation of human rights. But: Did anybody ever even question this? Interestingly, no such research is found on the opposite, but in practice, a much more relevant point: How human rights arguments are systematically abused to protect corruption. Численні дослідження присвячені аналізу того, як корупція порушує права людини. Але хіба хтось колись сумнівався у цьому? Цікаво, що ніхто не досліджує протилежне, але на практиці набагато важливіше явище: як аргументами на захист прав людини систематично зловживають, щоб захистити корупцію та корупціонерів.